Вісник Академії адвокатури України

2019 • Том 16 • Число 2(43)

УДК | UDC : 343.12+343.14
DOI: 10.37692/visnyk.aau.16.2(43).87-94
Посилання | Cite as:

Щодо забезпечення безпеки адвоката-захисника в кримінальному судочинстві. Вісник Академії адвокатури України. . Том 16. Число 2(43). С. 8794.
DOI: 

Ключові слова | Keywords:
0 ЗАВАНТАЖИТИ файл .PDF : ~147 kB

Надійшла до редакції:
Оприлюднена онлайн: 12 грудня 2019

Copyright © 2019 Коновалова Г.

Creative Commons Ця стаття розповсюджується на умовах Ліцензії Creative Commons Із зазначенням авторства — Некомерційна 4.0 Міжнародна

Link to Щодо забезпечення безпеки адвоката-захисника в кримінальному судочинстві

Щодо забезпечення безпеки адвоката-захисника в кримінальному судочинстві

Г. Коновалова

Г. Коновалова

адвокат

Анотація | Abstract

В статті автор розглядає деякі проблемні питання застосування на досудовому слідстві і в суді заходів забезпечення безпеки до адвокатів-захисників.

Розглядаються ситуації, коли при розгляді в судах кримінальних проваджень про деякі резонансні злочини адвокати-захисники становляться об’єктами незаконних насильницьких дій з боку радикально налаштованих осіб, які не є учасниками кримінального судочинства. В результаті адвокат повинен або розірвати договір про надання правової допомоги і відмовитися від захисту, або реалізувати своє право на забезпечення безпеки.

Розглядаються можливі варіанти вирішення проблеми: проведення судових засідань в закритому режимі, в режимі відео конференції; обґрунтовується необхідність підготовки відповідних роз’яснень Верховного суду.

Найефективнішим способом незаконної протидії кримінальному провадженню з розслідування злочинів є протиправний посткримінальний вплив на учасників кримінального судочинства з боку осіб, зацікавлених у певних результатах розслідування кримінального правопорушення, основна мета якого – спроба уникнути відповідальності за вчинення злочину. У зв’язку з активним застосуванням незаконного тиску на учасників кримінального судочинства, у 1993 р. в Україні прийняті Закони «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (далі – Закон) [1] та «Про державний захист суддів та працівників правоохоронних органів» [2].

В цих законах визначена система заходів забезпечення безпеки, яку можна розглядати як сукупність превентивних різногалузевих правових заходів, що забезпечують в процесі кримінального судочинства та поза нього захист учасників цього процесу та їх родичів і близьких від заборонених кримінальним законом форм посткримінального впливу [3, с. 45] та інших форм тиску з боку зацікавлених осіб, спрямованого на примушення особи до відмови від дачі свідчень або до дачі неправдивих показань або з мотивів помсти, а також для відновлення порушеного стану захищеності зазначених осіб.

В Україні питанням застосування заходів забезпечення безпеки, починаючі з робіт В. С. Зеленецького і М. В. Куркіна [4; 5], була приділена увага багатьох вітчизняних науковців-процесуалістів та практиків, в тому числі у наукових працях: В. І. Боярова, В. І. Галагана, О. О. Гриньків, Ю. М. Крамаренка, Т. І. Панасюк, Т. І. Присяжнюк та ін., а також дослідників з інших країн: Л. В. Брусніцина, І. О. Бобракова, О. Ю. Єпіхіна, О. О. Зайцева, К. Б. Каліновського, М. К. Керрі, М. В. Новікової, А. А. Тимошенка та ін. Але до цього часу багато питань, які пов’язані із застосуванням заходів забезпечення безпеки, що постають перед досудовим слідством, обвинуваченням, захистом та судом, залишаються невирішеними.

В науковій літературі, присвяченій питанням забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві достатньо повно розглянуті проблемні питання, пов’язані з забезпеченням безпеки свідків, потерпілих, підозрюваних (обвинувачених) та деяких інших осіб, але питання про застосування заходів забезпечення безпеки стосовно адвокатів-захисників та адвокатів, які є представниками інтересів потерпілого, до цього часу, з різних причин, залишаються недослідженими: зокрема, за відсутністю відповідної практики, оскільки це питання ще кілька років тому було неактуальним. Це вкрай важливе питання, оскільки захисна роль адвоката визначається не тільки його компетентністю, але й незалежністю, яка, у свою чергу, можлива лише за наявності гарантій безпеки для адвоката, членів його сім’ї і близьких осіб, а також за відсутності всіляких форм протидії законній діяльності адвоката.

Питання забезпечення безпеки адвоката фрагментарно розглядалися в останні роки в дисертаційних дослідженнях О. В. Панчук, яка обґрунтовувала положення про те, що в разі надання адвокатом правової допомоги свідку, щодо якого застосовуються заходи безпеки, у протоколі слідчих дій, проведених за його участю, зазначається псевдонім адвоката [6, с. 13, 15], а С. Л. Савицька запропонувала внести зміни до чинного кримінального процесуального законодавства – положення про те, що адвокат свідка має право на забезпечення безпеки за наявності реальної загрози його життю, здоров’ю чи майну [7, с. 10, 14].

В «Основних положеннях про роль адвокатів», що прийняті VIII Конгресом ООН з попередження злочинів (серпень 1990 р.), зазначене (пп. 16, 17), що там, де безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв’язку з виконанням професійних обов’язків, основні принципи адвокатської діяльності мають бути адекватно захищені владою. Адвокату-захиснику, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом [8]. Він є серед осіб, які мають право на забезпечення безпеки, відповідно до Закону (ст. 2).

Вважається, що метою посткримінального впливу на учасників кримінального судочинства є створення перешкод початку їх сприянню правосуддю; примушення до припинення такого сприяння і з помсти за надане сприяння [9, с. 27]. Така протидія є традиційною і здійснюється вона особами, які вчинили кримінальне правопорушення, або за їх ініціативою іншими зацікавленими особами. Зокрема, вона може виражатися в різних формах, які можна поділити на фізичні та словесні [10, с. 9]: наприклад, дискредитація працівників правоохоронних органів (в першу чергу, слідчих та прокурорів) і суддів; тиск на осіб, які проводять розслідування, судовий процес, шляхом підкупу, шантажу, погрози життю і здоров’ю, майну такої особи та її близьким. За характером проявів протидії, її поділяють на завуальовані форми та відкриті [11, с. 141]. Класифікувати погрози за інформованістю про їх існування можна на відому загрозу чи невідому; а за їх об’єктивним існуванням − на реальні та уявні [12, с. 175]. Так, М. В. Новікова пропонує класифікувати погрози на реальні та мнимі. При цьому реальні - це існуючі в дійсності і відповідно такими сприймаються, а мнимі – це такі, що існують лише в уявленні. Реальні загрози пропонується диференціювати за характером на: активні (як безпосередня або опосередкована цілеспрямована діяльність у формі фізичного або словесного впливу); пасивні або психологічні (реально існуюча, але така, що не проявляється у фізичному чи словесному впливу; або невизначені (без конкретної спрямованості); спонтанні (виникають раптово внаслідок впливу з різних причин) та передбачувані (існують у скритому вигляді і виникають реально за певних умов) [10, с. 9−10].

Але в останні роки достатньо поширеним є тиск, який тільки гіпотетично можна розглядати як прояв протидії розслідуванню або судовому розгляду справи – це тиск на адвокатів-захисників. Зокрема, йдеться про систематичне порушення гарантій професійної діяльності адвоката, що ставить під загрозу його безпеку. Зокрема, про це свідчать підпали адвокатських офісів, автомашин адвокатів, застосування до них фізичного насильства, вбивств, погроз та ін. [13].

Треба зазначити, що судові процеси (особливо у так званих резонансних справах) часто проходять в умовах, коли засоби масової інформації поширюють лише одну точку зору на кримінальне провадження, ще до винесення рішення по справі – поділяючи, як правило, позицію сторони обвинувачення, та створюючи таким чином негативний імідж адвоката-захисника, який ототожнюється з підзахисним (підозрюваним, обвинуваченим), формуючі у пересічного громадянина впевненість про нібито доведену вину підозрюваного (обвинуваченого). В результаті з боку потерпілих та присутніх в судовому засіданні (останні – переважно радикально або екстремістські налаштована молодь) стосовно захисника висловлюються погрози фізичної розправи, образи, застосовують фізичну силу, обливають «зеленкою» та іншими речовинами, вчиняють інші протиправні дії (таку поведінку називають «ненормативною», оскільки вона пов’язана з вседозволеністю та безкарністю дій з боку громадян, які не втягнуті в орбіту кримінально-процесуальних відносин і не беруть участь у кримінальному судочинстві [14], що є характерним в останні роки в Україні для обстановки судового розгляду у деяких кримінальних проваджень). Це можна розглядати як самосуд – протиправне та позасудове реагування громадян у формі відплати за порушення встановлених в суспільстві правових приписів (бездіяльність, безініціативність слідства), правових заборон, а також звичаїв та традицій [15, с. 120−123].

Часто вкрай негативною у цьому питанні є роль прокуратури (обвинувачення), представники якої впливають на обстановку судового розгляду. Це ситуації, коли у обвинувачення на досудовому слідстві або в суді виникають проблеми, пов’язані з тим, що суд не поділяє позицію обвинувачення (або процесуального керівника), а, з іншого боку – суд задовольняє клопотання захисту, вважаючи їх більш обґрунтованими... Саме тоді відбудовується така своєрідна «лінія поведінки» прокуратури: «ми все зробили, довели вину», але суд «пішов на поводу» у адвоката… Адвокат представляється як такий, що зловживає своїми правами (впливає на свідків, затягує слідство або судовий розгляд у ситуаціях, коли він розуміє про доведення підозри (обвинувачення) підзахисного та ін.). В цьому вбачається бажання прокуратури (обвинувачення, процесуального керівника досудовим розслідуванням) перекласти з себе вину за неякісне розслідування (процесуальне керівництво) і підтримання публічного обвинувачення на суд і захист. Хоча зрозуміло, що повернення обвинувальних актів прокурору (наприклад, із-за неконкретного обвинувачення), зміна запобіжних заходів (у зв’язку, наприклад, із недоведеністю прокурором наявності відповідних ризиків) – це наслідки, перш за все, неякісного розслідування, процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення. В таких ситуаціях роль адвоката полягає лише у доведенні перед судом відсутності підстав для обрання запобіжного заходу або про неконкретність обвинувачення, використовуючи помилки обвинувачення, на якій покладено відповідний тягар доказування.

Тобто мета такого тиску, як правило – помста, і при цьому вона не обов’язково пов’язана з можливою протидією розслідуванню з боку адвоката-захисника. Результатом таких дій може бути не просто створення некомфортної обстановки для захисту, а й виникнення реальної загрози життю, здоров’ю та майну захисника.

Так, в рішенні суду за заявою адвоката у кримінальному провадженні зазначалося, що «… зі сторони потерпілого та присутніх в залі судового засідання відносно Особи 1 були здійснені дії у вигляді образ та погроз на адресу захисників, про що внесені дані до ЄРДР, в зв’язку з цим колегія суддів дійшла до висновку, що на даний час існують обставини реальної загрози життю, здоров’ю… осіб, які здійснюють захист обвинуваченого Особа 1, що дають підстави для застосування заходів безпеки у спосіб, визначений Законом та на яких наполягають захисники…». В результаті застосовано заходи безпеки до захисників у вигляді особистої охорони [16].

У разі виникнення такої ситуації адвокат постає перед дилемою: відмовлятися від захисту (шляхом розірвання договору про надання правової допомоги) або залишатися (після отримання певних гарантій у вигляді застосування до нього відповідних заходів безпеки). Для зазначених ситуацій спільним є те, що всі вони порушують права підзахисного.

Порівняно із забезпеченням безпеки суддів, прокурорів та слідчих (за якими в таких ситуаціях стоїть держава) – це більш проблемне питання, оскільки таким чином в результаті раптового виходу зі справи адвоката суттєво порушуються права обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, інтереси яких представляє адвокат. Тоді як в інших ситуаціях − стосовно іншої групи (судді, прокурори, слідчі) − ризики стосовно них фактично зникають після виходу службової особи зі справи і це суттєво не впливає на об’єктивність та повноту досудового розслідування, судового розгляду справи та не порушує прав учасників кримінального судочинства (виникає лише одна проблема – затягування строків судового розгляду).

В деяких провадженнях заміна адвоката (в результаті, наприклад, дострокового припинення договору про надання правової допомоги) не вирішує завдань забезпечення безпеки, оскільки тиск на адвоката здійснюється не як на конкретну людину, а як на особу, що ототожнюють з його підзахисним (особи, яка входить до певної «групи ризику»). Тобто ситуація суттєво не змінюється і відповідні ризики для іншого адвоката залишаються, а звичайна заміна адвоката не призводить до усунення перешкод, які створюють адвокату при виконанні ним своїх обов’язків, оскільки протиправний тиск на нього залишається.

При цьому навіть застосування заходів безпеки до адвоката також негативно впливає на його функціональні обов’язки і права, суттєво обмежуючі їх.

Так, застосування найбільш поширеного заходу безпеки − особистої охорони (коли йдеться про адвоката-захисника), покладається за підслідністю на органи Служби безпеки, Державного бюро розслідувань, органи внутрішніх справ, органи Національної поліції або на Національне антикорупційне бюро України (ч. 3 ст. 3 Закону), тобто йдеться про ті правоохоронні органи, в яких знаходяться органи досудового розслідування, що проводять розслідування, і які є стороною обвинувачення. При цьому застосування заходів безпеки (в умовах, коли адвокат продовжує здійснювати захист) вимагає від відповідних структур правоохоронного органу, на який покладається застосування заходів безпеки, з метою виявленнях осіб, які можуть посягати на життя, здоров’я, майно адвоката – прослуховувати телефонні розмови адвоката (про що він повідомляється у разі застосування такого заходу безпеки), тобто порушується принцип конфіденційності адвокатської діяльності (ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Зрозуміло, це може, значною мірою, негативно впливати на правозахисну діяльність адвоката: з точки зору збереження адвокатської таємниці, оскільки йдеться про можливість втручання в приватне спілкування адвоката з клієнтом (п. 9 ч. 1 ст. 23 і п. 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») і таке ін.

Реалізація цього заходу безпеки проводиться на підставі ст. 10 зазначеного Закону, де йдеться про те, що за «… наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою цих осіб або за їх письмовою згодою може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів. У ході прослуховування цих переговорів може застосовуватися звукозапис…».

Виникає закономірне запитання: чи може адвокат за таких умов залишатися захисником підозрюваного, обвинуваченого?

Треба виходити з того, що звернення адвоката за забезпеченням безпеки завжди в якійсь мірі обмежують його права, а отже і права його підзахисного (перш за все, порушується право на «практичну і ефективну» правову допомогу). Безумовно, «останнє слово» залишається за підзахисним (клієнтом), який за таких обставин може відмовитися від послуг адвоката. Але тиск на адвоката може точитися у зв’язку з тим, що він обрав ефективну стратегію захисту і тому очікуваний майбутній результат судового розгляду справи цілком задовольняє клієнта, і, з іншого боку − сприймається іншою стороною негативно. Зрозуміло, за таких обставин клієнт не зацікавлений в розірванні договору про надання правової допомоги з таким адвокатом. Тому в таких захисних ситуаціях (пов’язаних з певною обстановкою судового розгляду) адвокат повинен перебудувати свої відносини з клієнтом, свідками захисту та іншими учасниками процесу: зокрема, для дотримання принципу конфіденційності, виключити можливість передачі конфіденційної інформації телефонним зв’язком, обмежити деякі зустрічі з учасниками процесу, якщо інформація про це може негативно впливати на захист клієнта та ін.

Треба також зазначити, що ці ситуації суперечать Європейській конвенції з прав людини та відповідно, практиці Європейського суду з прав людини. Так, підпункт (c) пункту 3 статті 6 Конвенції передбачає право на «практичну і ефективну» правову допомогу. За загальним правилом, лише одне призначення адвоката в рамках надання безкоштовної юридичної допомоги не забезпечує ефективної допомоги, оскільки призначений адвокат може померти, серйозно захворіти, можуть виникнути перешкоди для здійснення його діяльності на протязі тривалого періоду або він може ухилятися від виконання своїх обов’язків (Артіко проти Італії (Artico v. Italy), пункт 33). При цьому право на ефективну правову допомогу включає, interalia, право обвинуваченого на конфіденційну комунікацію з його адвокатом. Тільки у разі наявності виключних обставин держава має право обмежити конфіденційні контакти між особою, яка тримається під вартою, та адвокатом, якій її захищає (Сахновський проти Росії (Sakhnovskiy v. Russia), пункт 102). Якщо адвокат не в змозі проводити консультації зі своїм клієнтом й отримати конфіденційно від нього вказівки, його допомога втрачає більшу частину своєї повноцінності (С. проти Швейцарії (S. v. Switzerland), пункт 48; Бреннан проти Сполученого Королівства (Brennan v. the United Kingdom), пункт 58). Будь-які обмеження відносин між клієнтами і адвокатами, невід’ємні або прямо обговорені, не повинні перешкоджати ефективній правовій допомозі, на які має право обвинувачений (Сахновський проти Росії (Sakhnovskiy v. Russia), пункт 102).

Таким чином, можна зробити висновок, що в таких ситуаціях адвокат не може повноцінно надавати клієнту практичну і ефективну правову допомогу.

Для унеможливлення прямого фізичного насильства стосовно адвоката під час судового розгляду, за рішенням суду з метою забезпечення безпеки процесуальні дії можуть проводитися у режимі відеоконференції (п. 2 ч. 1 ст. 336 КПК України), коли обвинувачений, наприклад, знаходиться в спеціальному приміщенні СІЗО, а його захисник − поряд. Але це також не вирішує цієї проблеми. Проведення судового засідання у такому режимі створює багато ускладнень для захисту: втрачається безпосередність сприйняття показань, викладення позицій сторін та ін.; для цього бажано, щоб один з адвокатів знаходився в умовах СІЗО, а інший – в судовому засіданні. Тобто і це повністю не усуває перешкоди для нормальної діяльності адвоката, якій здійснює захист підозрюваного (обвинуваченого).

На нашу думку, більш повне забезпечення безпеки адвоката під час судового розгляду можливо лише у разі здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 27 КПК України – для забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Але на практиці суд не розглядає цього питання під час підготовчого провадження (ч. 2 ст. 315 КПК), а під час судового розгляду, відмовляє у прийнятті рішення про здійснення кримінального провадження у закритому режимі, побоюючись звинувачення у порушенні принципу гласності і відкритості судового провадження… Тому потрібно − в результаті вивчення та узагальнення сучасної практики розгляду кримінальних проваджень, розгляд яких був ускладнений незаконними (протиправними) діями присутніх в засіданні громадян, що не є учасниками кримінального судочинства, які перешкоджали нормальному процесу розгляду справи, в тому числі, пов’язаними з погрозами адвокатам, їх підзахисним та створенням умов реальної загрози їх життю, здоров’ю, майну − підготувати відповідні роз’яснення Верховного суду, де передбачити обов’язковість закритого судового розгляду в таких ситуаціях.

Література:

  1. Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві : Закон України // Відомості Верховної Ради. 1994. №1 1. Ст. 51.
  2. Про державний захист суддів та працівників правоохоронних органів : Закон України // Відомості Верховної Ради. 1994. № 11. Ст. 50.
  3. Брусницын Л. В. Меры безопасности для содействия уголовному правосудию: отечественный, зарубежный и международный опыт // Государство и право. 1998. № 9. С. 45−56.
  4. Зеленецкий В. С., Куркин Н. В. Обеспечение безопасности субъектов уголовного процесса : монография. Харьков : КримАрт, 2000. 404 с.
  5. Куркін М. В. Проблеми забезпечення безпеки суб’єктів кримінального процесу : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.09. Харків : Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, 1999. 20 с.
  6. Панчук О. В. Надання свідку правової допомоги у кримінальному процесі : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спеціальність 12.00.09. Київ : НАВС, 2013. 18 с.
  7. Савицька С. Л. Кримінально-процесуальні гарантії діяльності адвоката : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спеціальність 12.00.09. Київ : НАВС, 2013. 18 с.
  8. Про адвокатуру та адвокатську діяльність : Закон України // Відомості Верховної Ради. 2013. № 27. Ст. 282. 
  9. Брусницын Л. В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: российский, зарубежный и международный опыт ХХ века (процессуальное исследование). Москва : Юрлитинформ, 2001. 400  с.
  10. Новикова М. В. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства как гарантия осуществления правосудия в современных условиях : дис. ... канд. юрид. наук : специальность 12.00.09. Екатеринбург, 2006. 234 с.
  11. Дубоносов Е. С., Петрухина О. А. Формы противодействия криминальной среды исполнению функции государственной защиты участников уголовного процесса и меры по его нейтрализации // Юридическая наука и правоохранительная практика. 4(30)2014. С. 140−147.
  12. Гевко В. В. Характеристика загроз учасникам кримінального провадження. // Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013.№ 2.С.172-178.
  13. Всеукраїнська громадська організація Асоціація правників України. 29 січня 2016 р. URL : http://uba.ua/ukr/news/4149/
  14. Канифатов А. А. Защита уголовного процесса от ненормативного поведения его участников: дисc. ... канд. юрид. наук: специальность 12.00.09. Владимир,2004.195c.
  15. Смирнов А. М. Самосуд: понятие и признаки. // Библиотека криминалиста.2013.№3. С. 120−123.
  16. Провадження №1-кп/761/597/2016 від 21.04.16р. / Шевченківський районний суд м. Києва / ЄДРСР 57408700.

Works Cited